数字经济大潮降临：数据平安凛冬中的数据平安法

大嘉购官网整理编辑：在凛冽的冬日，回顾2018年的环球数据平安局势，一种“凛冬已至”的觉得油但是生。从年头Facebook 8700万名用户数据被犯科用于政治目标，到岁尾万豪旅店喜达屋系统中高达5亿小我数据被窃，从年头旨在跨境调取数据的美国《海外数据应用权明白法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act），到年中以长臂统领为特征的欧盟《个别数据珍爱条例》，数据的平安危险和政治应战层见迭出。恰好在此靠山下，中国在2018年纳入立法打算的《数据平安法》才有了别样意义。在此《数据平安法》草拟的紧张关隘，咱们无妨借箸代筹，就其定位、主旨、态度等中心议题略做设想。

“大数据平安法”照旧“小数据平安法”？

《数据平安法》的体制定位是立法的条件性题目。从调解对象和立法目标察看，《数据平安法》能够接纳两条分歧的进路：

一是“大数据平安法”的定位，行将数据全体，尤其是“大数据”作为调解对象，以数据生命周期为线索，就数据存储、拜访、验证、珍爱和应用建设一系列法式、规范、脚色，明白当局、企业、小我相应的职责、任务、权力，实现对数据平安的全方位规则。

二是“小数据平安法”的定位，即仅将“与国度平安、经济倒退，以及社会大众长处亲密相干的要害（紧张）数据”作为调解对象，聚焦于“要害（紧张）数据”的危险防备和治理。显然，这一思绪与国度顶层计划更为符合。假如容身于《数据平安法》的上位法《国度平安法》，那么毫无疑难，若何管控风险国度平安和社会公家平安的数据危险，才是《数据平安法》的职责地点。同时，将调解范畴限度在“要害（紧张）数据”上，岂但能够低落立法就业难度，有利于与《网络平安法》和将来的《小我信息珍爱法》等司法连接，并且有丰盛的域外经历可资自创，有利于国际交换和互相了解。

在“小数据平安法”的架构下，若何界定“要害（紧张）数据”是立法的难点题目。现有《小我信息和紧张数据出境平安评价方法》（征求定见稿）《信息平安手艺数据出境平安评价指南》（草案）对“要害（紧张）数据”重在本质上认定，将能够风险国度平安、国防长处、国际关联、国度经济次序和金融平安、国度财富、小我正当权利、国度政治、疆土、军事、经济、文明、社会、科技、信息、生态、资本、核设备平安的数据均席卷此中。这诚然纤悉无遗，但却有失操纵性和明白性，给当局法律和企业守法形成艰难。对此，美国“受控非秘信息”（Controlled Unclassified Information）轨制提供了参考之资。其过程紧密的挂号轨制，具体列出了农业、受控手艺信息、要害根底设备、应急治理、出口管制、金融、地舆产物信息、信息系统破绽信息、谍报、国际协定、法律、核、秘密、收购与采购、专有贸易信息、平安法案信息、统计、税收等17项门类。中国《数据平安法》可吸取其经历，联合中国行业及其主管部分的定见，进一步厘清详细外延，同时保留肯定的灵便性，以顺应期间和科技的倒退。

“平安第一”照旧“倒退第一”？

正如中国《网络平安法》第1条和第3条划分表现出平安和倒退两大代价取向，《数据平安法》相同须要均衡数据平安和数据流畅哄骗两大代价。这是由于，作为数字经济的中心出产因素，数据正成为科技立异的冲破点，经济转型和立异倒退的新引擎，以及社会管理的有用东西。对企业来说，数据是21世纪的煤油；关于小我而言，数据是其生存的再现；对当局来说，数据是根底性的策略资本。因而，《数据平安法》必需讲究看待数据流畅哄骗题目。

网络信息手艺是借鉴生的系统，这象征着从基本上，数据平安题目要过程数据手艺的倒退来化解。由此能够了解，英国2011年《网络平安策略》独特提出：化威逼为机缘，过程培植网络平安贸易时机，推进手艺提高，促成英国在网络空间建立网络平安竞争优势。中国《国度网络空间平安策略》与之殊路同归。基于机缘大于应战的局势把握，该策略把倒退放到了和平安等同的地位上，并将“贯彻立异、和谐、绿色、开放、共享的倒退理念”作为主要策略指标。

现实上，网络平安和倒退并重的观点已成为国度共鸣。2014年2月27日，习近平在中心网络平安和信息化向导小组第一次集会上指出：网络平安和信息化是一体之两翼、驱动之双轮，要处置好平安和倒退的关联，做到和谐统一、齐头并进，以平安保倒退、以倒退促平安，勉力建久安之势、生长治之业。2016年4月25日，习近平在天下网络平安和信息化就业集会长进一步指出：网络平安是动态的而不是静态的，开放的而不是关闭的，绝对的而不是相对的，因而肯定避免不计老本寻求相对平安，那样不只会背上笨重累赘，乃至能够捉襟见肘。为此，《数据平安法》应秉持均衡的理念，以“平安是倒退的保障，倒退是平安的目标”为立法主旨，过程当局、企业、公家、社会构造共性介入，共筑数据平安防地。

数据主权是“功势”照旧“攻势”？

数据主权之于《数据平安法》，就如网络主权之于《网络平安法》，它岂但是咱们据守的国度态度，也是处置数据平安的基本指针。只管早在2015年8月，国务院《促成大数据倒退举动大纲》曾经提出“加强网络空间数据主权珍爱才能”，但数据主权的轨制计划却一直没有成型。而要落实数据主权，首当其冲的题目是：《数据平安法》到底优先抉择“功势”照旧“攻势”？

所谓“功势”，即夸大对数据出境的管控。国际上个别过程数据出口限度和数据内陆化两种形式加以限度。前者如美国《出口治理条例》（The Export Administrative Regulations）和《国际军械买卖条例》（International Traffic in Arms Regulations）对局部紧张数据的出口进行答应控制，后者如俄罗斯《对于信息、信息手艺和信息珍爱法》和《小我数据法》严厉要求互联网信息效劳构造流传者、信息领有者以及经营商将数据保存于俄罗斯境内。

所谓“攻势”，即夸大数据的跨境调取。从当前的国际趋向上看，网络强国均踊跃谋求跨境的数据统领权。比方，美国《廓清境外数据正当应用法案》一改之前的“数据存储地规范”，转而接纳“数据管制者规范”，规则无论通信、记载或其余信息能否存储在美国境内，其管制者均有任务遵照美国的强迫人命令向其提供。不足为奇偶，欧盟《个别数据珍爱条例》的长臂统领权亦将统领权延长到欧盟疆域之外。

中国更垂青“守”照旧“攻”？一方面，咱们固然要器重“守”。《网络平安法》第三十七条建立了“要害信息根底设备经营者”的数据出境平安评价轨制，但范畴显然过窄，为此，中心网信办草拟的《小我信息和紧张数据出境平安评价方法》，将出境平安评价的实用范畴拓展到“紧张数据”。鉴于《小我信息和紧张数据出境平安评价方法》不过部分规章，缺乏明白的上位法根据，亟待过程《数据平安法》补足其正当性。同时，面临美国和欧盟的数据跨境调取，2018年10月，中国《国际刑事法律帮助法》出台，规则“非经中华人民共和国主管构造批准，中华人民共和国境内的机构、构造和小我不得向外国提供证据资料和本法规则的帮助。”不外，该规则仅限于刑事范畴，《数据平安法》有须要作出更精致、更周全的规则。另一方面，咱们还要器重“攻”。跟着中国企业环球化结构和一起一带的深刻，咱们的数据平安也面对着“攻守易型”，《数据平安法》应因势而变，亟待从传统上的“属地统领”转向“珍爱统领”，即以珍爱中国境内的天然人、企业和国度长处为主旨，岂论数据处置举动在中国之内照旧之外，只有进犯到上述长处，《数据平安法》均予以实用。

毫无疑难，攻守瓜代间，容易发生“以子之矛，攻之之盾”的冲突。而这恰好须要立法者的聪明，以期在详细场景下折衷调和，有取有舍。

数据平安的国际博弈才刚才最先。面临英国电信团体（BT Group）将华为设施从现有3G、4G网络中心网中移出的行动，华为公司12月6日回应说：网络平安题目不该该被“泛政治化”。可实际上，包罗数据平安在内的网络平安题目毫不能够是政治无涉的。故此，与其说要解脱政治，毋宁说要在互相抵触的诉求中寻觅妥协与共鸣，过程司法规定和有用对话，终极建设公平、正当的环球网络空间新次序。